L’ASBL est une entreprise : quelles conséquences?

Cette contribution est issue de l’ouvrage « Les conséquences du nouveau Code des sociétés et associations sur les ASBL » que nous avons écrit avec Laurent STAS de RICHELLE, disponible ici.

En 2018, le paysage juridique a été profondément réformé par l’apparition de deux réformes importantes concernant le monde économique.

D’une part, la notion de commerçant est abandonnée au profit de la notion plus large de l’entreprise.

D’autre part, une réforme du droit de l’insolvabilité intervient, en abrogeant la loi sur les faillites et sur la procédure de réorganisation judiciaire qui sont dorénavant regroupées dans le Code de droit économique. Ces lois, soit la loi du 8 aout 1997 pour les faillites et la loi du 31 janvier 2009 pour les procédures de réorganisation judiciaire, ont été abrogées. Les règles relatives aux procédures d’insolvabilité sont révisées et maintenant logées dans le livre XX du Code de droit économique.

Depuis cette réforme un nombre important d’acteurs économiques, d’entreprises, sont entrés dans le champ d’application des dispositions du droit de l’insolvabilité.

Traditionnellement, la notion de « commerçant » permettait de définir le champ d’application du droit commercial.  Cette notion était définie par rapport aux types d’activité (actes commerciaux) exercés de manière habituelle à titre principal ou d’appoint. Le commerçant pouvait être une personne physique ou une société (personne morale). C’est l’objet de cette dernière qui déterminait la qualité de commerçant.

Ces réformes ont une incidence plus ou moins variable sur les acteurs économiques.

Pour les ASBL, l’incidence est importante puisqu’elles sont maintenant considérées comme des entreprises et se voient donc être sujettes à diverses dispositions.

Depuis le 1^er mai 2018, les ASBL sont donc soumises aux dispositions relatives à la faillite et à la procédure de réorganisation judiciaire.

En effet, l’article I.1, alinéa 1er du Code de droit économique définit comme des entreprises, chacune des organisations suivantes :

(a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant ;

(b) toute personne morale ;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

Toutes les dispositions relatives aux entreprises sont donc désormais applicables aux ASBL à l’instar d’un indépendant ou d’une société.

Les dispositions du livre XX du Code de droit économique, d’ordre public, ne feront pas l’objet d’un examen détaillé dans la présente contribution mais nous tâcherons d’attirer votre attention sur les nouveautés que ces dispositions impliquent pour les ASBL.

Il faut également attirer votre attention sur le fait que les administrateurs d’ASBL sont dorénavant soumis aux actions en responsabilité propres au droit de la faillite. J’en ai parlé dans cet article concernant la poursuite d’une activité déficitaire  et dans cet article concernant la responsabilité du dirigeant pour certaines dettes fiscales.

Le nouveau code des sociétés et des associations prévoit également de nouvelles dispositions en matière de responsabilité applicables aux administrateurs d’ASBL. 

Néanmoins, bien que de nouvelles dispositions en matière de responsabilité des administrateurs d’ASBL soient applicables, cela ne doit pas être une source de trouble pour ce dernier. En effet, l’instigateur de telle ou telle action devra, dans quasi toutes les situations, démontrer une faute (parfois spécifique), un dommage et le lien causal entre la faute et le dommage.

Or, s’il peut arriver que des fautes soient commises dans la pratique par des administrateurs, il est relativement peu fréquent que ces fautes causent un dommage dans les ABSL compte tenu du secteur et des activités de l’ASBL.

Nous examinerons ci-dessous brièvement les nouveautés qui résultent de cette réforme et que l’ASBL est dorénavant considérée comme une entreprise à savoir :

• Le régime de la preuve
• La faillite ;
• La procédure de réorganisation judiciaire.

Nous ne prétendons pas à l’exhaustivité dans l’examen de ces éléments mais tenterons de vous fournir une vue panoramique de ces nouveautés.

1.1.    Régime de preuve

Depuis le 1^er mai 2018, l’ASBL est considérée comme une entreprise. Cette modification a une incidence particulière sur le régime de la preuve.

En effet, toute personne qui entend faire valoir des prétentions doit apporter la preuve de l’existence de celles-ci.

En droit civil, le droit de la preuve est réglementé alors qu’en droit des entreprises le système de la preuve est libre.

Pour les entreprises, le nouvel article 1348 bis du Code civil précise ce qui suit :

« § 1er. A l’égard des entreprises ou entre entreprises, telles que définies à l’article I.1, alinéa 1er, du Code de droit économique, la preuve peut être apportée par tous les moyens de droit, sauf si la loi en dispose autrement.

   L’alinéa 1er ne s’applique pas aux entreprises lorsqu’elles entendent prouver contre une partie qui n’est pas une entreprise. Les parties qui ne sont pas une entreprise qui souhaitent prouver contre une entreprise peuvent utiliser tous les moyens de droit.

   L’alinéa 1er ne s’applique pas non plus, à l’égard des personnes physiques exerçant une entreprise, à la preuve des actes manifestement étrangers à l’entreprise.

• 2. La comptabilité d’une entreprise peut être admise par le juge pour faire preuve entre entreprises.

   La comptabilité d’une entreprise n’a pas de force probante contre des personnes qui ne sont pas des entreprises, sauf en ce qui concerne les dispositions relatives au serment.

   La comptabilité d’une entreprise a force probante contre elle. La comptabilité ne peut être divisée contre l’entreprise.

• 3. Le juge peut, sur demande ou d’office, au cours d’un procès ordonner la représentation de tout ou partie de la comptabilité d’une entreprise concernant le litige à examiner. Le juge peut en outre imposer des mesures afin de garantir la confidentialité des pièces concernées.
• 4. Une facture acceptée par une entreprise a force probante à l’égard de cette entreprise. »

L’entrée en vigueur de cette disposition est fixée au 1^er novembre 2018. Le §4 de cet article 1348 bis du Code Civil introduit une arme redoutable et à double tranchant.

En effet, ce §4 doit être considéré comme une présomption légale, ce qui signifie qu’elle dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe.

Il est donc primordial de contester à bref délai une facture qui est adressée car à défaut de ce faire, celle-ci sera considérée comme acceptée. Elle ne pourra donc plus, sauf circonstances particulières, être contestée en justice.

Aucun formalisme n’est requis pour contester une facture. On recommande néanmoins de conserver la preuve écrite de cette contestation pour éviter toute discussion ultérieure.

1.2.    La faillite

1.2.1.    Définition

La procédure de faillite a pour but de mettre le patrimoine du débiteur sous la gestion d’un curateur, chargé d’administrer le patrimoine du failli, de le liquider et de répartir le produit de la liquidation entre les créanciers.

1.2.2.    Les conditions de la faillite

1.2.2.1.    Être « débiteur »

Le débiteur est l’entreprise telle que définie à l’article XX. 1er du Code de droit économique. La condition de commercialité a donc disparu.

La qualité d’entreprise est vérifiée au jour fixé par le tribunal comme étant celui de la cessation de paiement.

1.2.2.2.    Avoir cessé ses paiements de manière persistante

Pour qu’il y ait cessation de paiement, il suffit qu’un seul créancier ne soit plus payé. Il faut cependant que cette incapacité de payer la dette soit due à un véritable manque de trésorerie et non à des difficultés strictement passagères.

La cessation persistante de paiement n’est pas synonyme d’insolvabilité. En effet, une ASBL peut être à court de liquidités alors qu’elle détient des actifs immobiliers de grandes valeurs.

1.2.2.3.    Ébranlement du crédit

Le débiteur dont le crédit est ébranlé n’obtient ni nouveaux crédits, ni reports d’échéances. Le crédit bancaire dont il bénéficiait est dénoncé. Ses fournisseurs conditionnent leurs livraisons par le paiement des arriérés et/ou le paiement au comptant de ses nouveaux achats.

La condition d’ébranlement du crédit est intimement liée à celle de cessation de paiement.

1.2.3.    Questions particulières

1.2.3.1.    La décharge de la caution

Les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont constituées sûreté personnelle de l’ASBL peuvent être déchargées, en tout ou en partie, de leurs obligations lorsque le Tribunal constate que, lors de la déclaration de faillite, leurs obligations sont manifestement disproportionnées à leurs facultés de remboursement, ces facultés étant appréciées tant en fonction de leurs revenus que de leur patrimoine. Sont concernées principalement les cautions et codébiteurs.

Cette question revêt une acuité particulière pour les ASBL eu égard aux spécificités des ASBL[1]. Sont considérées comme étant engagé à titre gratuit les personnes qui ne retirent aucun avantage direct ou indirect de l’activité de la personne pour laquelle ils se sont engagés. 

On constate donc de manière générale que les cautionnements pour les ASBL sont faits à titre gratuit, la caution ne pouvant généralement pas espérer percevoir un avantage direct ou indirect en retour de son cautionnement.

Cette faculté permet donc à la personne qui s’est portée caution à titre gratuit d’être déchargée de son engagement en cas de faillite de l’ASBL.

Pour pouvoir bénéficier de la décharge, il convient d’introduire une requête au greffe en y joignant un dossier relatif à ses revenus et son patrimoine avant la clôture de la faillite.

1.2.3.2.    Interdiction

Le Tribunal de l’insolvabilité qui a déclaré la faillite peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exploiter, personnellement ou par interposition de personne, une entreprise.

Sont assimilés au failli, les administrateurs et les gérants d’une personne morale déclarée en faillite, dont la démission n’aura pas été publiée un an au moins avant la déclaration de la faillite ainsi que toute personne qui, sans être administrateur ou gérant, aura effectivement détenu le pouvoir de gérer la personne morale déclarée en faillite.

Le failli ou les personnes assimilées sont citées devant le tribunal de l’insolvabilité à la requête du ministère public ou de tout créancier resté impayé dans la faillite.

L’interdiction est de maximum 10 ans.

Le Tribunal peut assortir l’interdiction d’un sursis pour une durée de trois ans ou suspendre le prononcé pour une même durée.

1.3.    La procédure de réorganisation judiciaire

La réorganisation judiciaire existait déjà dans la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Cette loi a été remplacée par la loi relative à la continuité des entreprises du 31 janvier 2009, entrée en vigueur le 1er avril 2009, elle-même remplacée par le Livre XX du code de droit économique.

A priori, la procédure de réorganisation judiciaire ne concernait que les sociétés commerciales.

Compte tenu de l’importante réforme du droit de l’entreprise et de l’insolvabilité, il n’est pas impossible de voir des ASBL solliciter une procédure de réorganisation judiciaire puisque ces dernières peuvent dorénavant exercer des activités commerciales ou industrielles à titre principal dans le but désintéressé que les statuts ont fixé.

1.3.1.    Les objectifs

La procédure de réorganisation judiciaire a pour but de préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie des actifs ou des activités de l’entreprise.

Pour atteindre cet objectif, il fallait que les instruments juridiques permettent aux entrepreneurs et à leurs conseillers une procédure dont les coûts soient modérés, que les dirigeant conservent son pouvoir de gestion et que l’atteinte aux droits des créanciers ne soit pas déraisonnable.

Elle permet d’accorder un sursis à l’entreprise débitrice en vue :

• Soit de permettre la conclusion d’un accord amiable avec ses créanciers ;
• Soit d’obtenir l’accord collectif des créanciers sur un plan de réorganisation ;
• Soit de permettre le transfert sous autorité de justice, à un ou plusieurs tiers, de tout ou partie des actifs ou des activités ;

La demande de réorganisation judiciaire peut poursuivre un objectif propre pour chaque activité ou partie d’activité.

1.3.1.1.    Accord amiable

A la différence de l’accord amiable intervenant en dehors du cadre de réorganisation judiciaire, l’accord amiable qui intervient dans le cadre de cette procédure est constaté par une décision judiciaire qui fait l’objet d’une publication. Le débiteur poursuit cet objectif sous la surveillance du juge délégué et, le cas échéant, avec l’aide d’un médiateur d’entreprise ou d’un mandataire de justice désigné.

L’avantage de cet objectif est de protéger les paiements effectués dans le cas d’une faillite ultérieure.

1.3.1.2.    Accord collectif

La procédure de l’accord collectif a pour but de permettre au débiteur d’obtenir l’accord de créanciers sur un plan de réorganisation.

Au cours du sursis, le débiteur élabore un plan composé d’une partie descriptive et d’une partie prescriptive.

Le plan indique les délais de paiement et les abattements de créances en capital, intérêts, augmentations, amendes et frais proposés. Lorsque la continuité de l’entreprise requiert une réduction de la masse salariale, un volet social du plan de réorganisation est prévu. Le plan peut prévoir la cession volontaire des actifs ou des activités.

Les propositions incluent pour tous les créanciers une proposition de paiement qui ne peut être inférieure à 20 % du montant de la créance en principal.

Le plan ne peut comporter :

• La réduction de créances sursitaires nées de prestations de travail à l’exclusion des cotisations ou dettes fiscales ou sociales ;
• La réduction de dettes alimentaires ou qui résultent d’une obligation de réparer un dommage ;
• La diminution ou la suppression d’amendes pénales.

Le délai d’exécution du plan ne peut dépasser cinq ans à compter de son homologation. Le plan de réorganisation est soumis au vote des créanciers à l’issue de la procédure.

Le plan doit recueillir, pour être homologué, le vote favorable de la majorité des créanciers, représentant par leurs créances la moitié de toutes les sommes dues en principal. Les créanciers qui n’ont pas participé au vote et les créances qu’ils détiennent ne sont pas pris en compte pour le calcul des majorités.

Après le vote du plan, le Tribunal décide si le plan est homologué ou non. Son homologation ne peut être refusée que si les formalités prescrites par la loi n’ont pas été observées ou en raison d’une violation de l’ordre public.

L’homologation du plan de réorganisation le rend contraignant pour tous les créanciers sursitaires et clôture la procédure de réorganisation judiciaire.

Tout créancier peut demander la révocation de ce plan s’il n’est pas ponctuellement exécuté ou lorsqu’il démontre qu’il ne pourra en être autrement et qu’il en subira un préjudice. Cette demande de révocation est également ouverte au Procureur du Roi lorsqu’il constate l’inexécution totale ou partielle du plan.

1.3.1.3.    Transfert sous autorité de justice

Le transfert de tout ou partie des activités en vue d’assurer leur maintien peut être ordonné par le Tribunal lorsque le débiteur y consent, à n’importe quel stade de la procédure.

Le transfert sous autorité de justice peut également être ordonné sur citation du Procureur du Roi, d’un créancier ou de toute personne ayant un intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise :

• Lorsque le débiteur est en état de faillite et n’a pas demandé l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire ;

• Lorsque le Tribunal rejette la demande d’ouverture de la procédure, en ordonne la fin anticipée ou révoque le plan ;

• Lorsque les créanciers n’approuvent pas le plan ou que le Tribunal refuse de l’homologuer ;

Lorsque le Tribunal ordonne le transfert sous autorité de justice, il désigne un mandataire de justice qui se chargera d’organiser et de réaliser ce transfert au nom et pour le compte du débiteur. Il détermine l’objet du transfert ou le laisse à l’appréciation du mandataire de justice.

Le mandataire recherche et sollicite des offres en veillant prioritairement au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise tout en ayant égard aux droits des créanciers.

Pour qu’une offre puisse être prise en considération, le prix offert pour l’ensemble des actifs doit être égal ou supérieur à la valeur de réalisation forcée estimée en cas de faillite ou de liquidation.

Lorsque le délai fixé pour la remise des offres est expiré, le mandataire de justice élabore un ou plusieurs projets de vente, en y exposant ses diligences, les conditions de la vente projetée et la justification de ses projets. Il demande l’autorisation de procéder à l’exécution de la vente par requête. Aucune offre ou modification d’offre postérieure à cette requête ne peut être prise en considération par le Tribunal.

En cas de pluralité d’offres comparables, la priorité est accordée par le Tribunal à celle qui garantit la permanence de l’emploi par un accord social.

1.4.    Surveillance des entreprises

1.4.1.    Collecte des données

Maintenant que l’ASBL est considérée comme une entreprise, le Tribunal du ressort de l’ASBL va recevoir et suivre des renseignements et données utiles concernant l’ASBL qui est en difficulté financière.

Les jugements de condamnation par défaut et les jugements contradictoires prononcés contre l’ASBL qui n’ont pas contesté le principal réclamé, doivent être envoyés au greffe du tribunal. Il en va de même des jugements qui déclarent résolu un bail commercial à charge du locataire.

Les dettes trimestrielles à l’égard de l’ONSS, de l’administration des finances (TVA et précompte professionnel) et de l’INASTI sont également communiquées.

Le professionnel du chiffre (l’expert-comptable externe, le conseil fiscal externe, le comptable agréé externe, le comptable-fiscaliste agréé externe et le réviseur d’entreprise) a une obligation d’informer le tribunal lorsqu’il constate dans l’exercice de sa mission des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l’entreprise de l’ASBL. Il devra en avertir le tribunal si l’ASBL n’a pas réagi aux avertissements du professionnel du chiffre après un certain délai.

1.4.2.    Les chambres des entreprises en difficulté 

Les chambres des entreprises en difficulté suivent la situation des entreprises en difficulté en vue de préserver la continuité de leurs activités et d’assurer la protection des droits des créanciers.

Les chambres peuvent procéder elles-mêmes à l’examen de la situation d’un débiteur ou le confier à un juge rapporteur (professionnel ou consulaire). Dans la pratique, l’enquête est effectivement confiée à un juge rapporteur.

Lorsque les chambres ou le juge estiment que la continuité économique d’un débiteur est menacée ou que la dissolution de l’ASBL peut être prononcée, ils peuvent appeler et entendre l’ASBL afin d’obtenir toute information utile.

Lorsque l’examen de la situation de l’ASBL est terminé, les décisions suivantes peuvent être prises :

• Classement définitif ou provisoire du dossier ;
• Communication du dossier au procureur du Roi s’il apparaît que les conditions de la faillite sont réunies ;
• Communication du dossier au président du Tribunal pour la désignation d’un administrateur provisoire ;
• Communication du dossier au Tribunal en vue de statuer sur la dissolution éventuelle de l’ASBL ;

[1] L’ASBL ne peut distribuer ni procurer directement ou indirectement un quelconque avantage patrimonial à ses fondateurs, ses membres, ses administrateurs ni à toute autre personne sauf dans le but désintéressé déterminé par les statuts.