La première partie de ce décryptage portait sur le champ d’application personnel du droit de l’insolvabilité ainsi que son fonctionnement au quotidien à travers, notamment REGSOL,  le registre central de solvabilité, .

Dans cette deuxième partie, je tâcherai de passer en revue deux nouveautés introduites par la loi du 11 août 2017 qui concernent d’une part le failli et d’autre part les dirigeants d’entreprises.

Effacement de dettes : adieu l’excusabilité

Sous l’empire de la loi du 8 août 1997, le failli personne physique pouvait bénéficier du régime d’excusabilité prévu aux articles 80 et suivants de la loi.

L’excusabilité pouvait être demandée par le failli personne physique six mois après le jugement déclaratif de faillite. A défaut de demande, l’excusabilité du failli était examinée lors de la clôture de la faillite.

L’effet de l’excusabilité est que le failli ne peut plus être poursuivi par ses créanciers pour les dettes de antérieurs à sa faillite. Les dettes existent donc toujours mais les créanciers ne pourront plus contraindre le failli, par voie judiciaire (saisie par ex. ) à payer ces dettes.

La réforme du 11 août 2017 met en place un régime d’effacement de dettes. Cette procédure est automatique mais soumise à des conditions procédurales strictes prévues à l’article XX.173 du Code de droit économique (CDE).

A cet égard, « l’effacement est uniquement octroyé par le tribunal à la requête du failli, requête qu’il doit ajouter à son aveu de faillite ou déposer dans le registre au plus tard trois mois après la publication du jugement de faillite, même si la faillite est clôturée avant l’expiration du délai. »

Le tribunal devra alors se prononcer au plus tard à la clôture de la faillite ou dans le mois de la requête si la faillite n’est pas encore clôturée.

Enfin, l’effacement de dettes ne porte pas sur l’intégralité des dettes du failli. La loi dispose en effet que le failli « sera libéré envers les créanciers du solde des dettes, sans préjudice des sûretés réelles données par le failli ou un tiers. » 

« L’effacement est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celles qui résultent de l’obligation de réparer le dommage lié au décès ou à l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne qu’il a causé par sa faute.

L’excusabilité profitait également au conjoint ou cohabitant du failli. Son sort était particulièrement favorable puisque l’article 82 de la loi sur les faillites prévoyait que « le conjoint du failli qui est personnellement obligé à la dette de son époux ou l’ex-conjoint qui est personnellement obligé à la dette de son époux contractée du temps du mariage est libéré de cette obligation par l’effet de l’excusabilité »

L’article XX.174 du CDE limite désormais la portée de l’effacement sur les dettes du conjoint, ex-conjoint, cohabitant ou ex-cohabitant liées «  à l’activité professionnelle du failli. ».

La responsabilité des dirigeants d’entreprise

Il existe différentes actions qui peuvent être introduites à l’encontre d’un dirigeant d’entreprise suite à une faillite. Ces actions concernent principalement des responsabilités spécifiques prévues en cas de fautes commises par le dirigeant et qui ont contribué à la faillite. Outre les actions de droit commun, le Code des Sociétés prévoyait des actions spécifiques comme notamment l’action en comblement de passif (applicable uniquement pour les SPRL, les SCRL et les SA).

Le nouvel article XX.224 du CDE déplace l’action en comblement de passif du Code des Sociétés vers le CDE. En outre, l’article XX.2224 du CDE apporte une modification remarquable concernant l’indemnisation du préjudice en cas de faute grave et caractérisée.

En effet, cet article prévoit que  « l’indemnisation accordée par le tribunal en réparation d’une diminution ou d’une absence d’actif est répartie proportionnellement entre les créanciers en respectant les causes légitimes de préférences sur cet actif; » alors qu’en cas d’aggravation du passif, l’indemnisation accordée « est répartie proportionnellement entre tous les créanciers sans tenir compte des causes légitimes de préférences. »

Les travaux préparatoires justifient cette différence par le fait qu’en cas de diminution ou d’absence d’actif constatées lors de la faillite,  « les droits des créanciers privilégiés sont très affectés par de tels actes, qui affectent leur garantie. La demande d’indemnisation remplace les biens et ne peut donc pas être prélevée des droits de sûretés qui reposent sur les actifs concernés. »

Enfin, l’article XX.227 du CDE vient consacrer la notion de poursuite d’une activité déficitaire en précisant les conditions de cette faute grave et caractérisée à savoir que :

• à un moment donné antérieur à la faillite, la personne concernée savait ou devait savoir qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités et d’éviter une faillite ;
• la personne concernée avait à ce moment effectivement détenu le pouvoir de diriger l’entreprise ;
• la personne concernée n’a pas agi comme un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances ;

Cette disposition ne peut être mise en œuvre que par le curateur et nécessite une insuffisance d’actif à l’instar de l’action en comblement de passif.

Conclusion

La loi du 11 août 2017 apporte encore bon nombre de modifications dont les explications et le décryptage ne peuvent être repris dans la présente contribution.

Outre ces modifications, certains éléments annoncés de cette réforme ont, finalement, été abandonnés comme notamment la faillite silencieuse.

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