responsabilité dirigeant

Responsabilité des dirigeants d’entreprise

Les dirigeants d’entreprises sont soumis à plusieurs obligations résultant soit des statuts soit du Code des Sociétés. Une troisième source d’obligation se fonde sur le comportement du gérant qui doit correspondre à celui d’un gérant normalement prudent et diligent.

Ces trois sources d’obligations amènent un contentieux plus ou moins important devant les juridictions du pays lorsque la société en difficulté est finalement déclarée en faillite.

Dans cette situation, le curateur de la société en faillite ou un créancier peut mettre en cause la responsabilité du dirigeant de l’entreprise en se fondant sur l’une des obligations précitées.

Dans le présent article, nous examinerons une responsabilité spécifique reprise dans le Code des Sociétés à savoir la procédure dite de “la sonnette d’alarme”. Cette procédure impose à l’organe de gestion/ au dirigeant d’entreprise, lorsque l’actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social, de réunir l’assemblée générale pour lui soumettre un rapport spécial portant sur la poursuite ou non des activités de la société.

Pour chaque type de société, une disposition similaire est prévue dans le Code des Sociétés. Nous nous attacherons uniquement à l’examen de l’article 332 du Code des Sociétés qui concerne la SPRL. Les enseignements tirées de cette disposition sont transposables aux autres types de sociétés.

L’article 332 du Code des Sociétés dispose donc que :

Sauf dispositions plus rigoureuses des statuts, si, par suite de perte, l’actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social, l’assemblée générale doit être réunie dans un délai n’excédant pas deux mois à dater du moment où la perte a été constatée ou aurait dû l’être en vertu des obligations légales ou statutaires, en vue de délibérer et de statuer, le cas échéant, dans les formes prescrites pour la modification des statuts, de la dissolution éventuelle de la société et éventuellement d’autres mesures annoncées dans l’ordre du jour.

L’organe de gestion justifie ses propositions dans un rapport spécial tenu à la disposition des associés au siège de la société quinze jours avant l’assemblée générale. Si l’organe de gestion propose la poursuite des activités, il expose dans son rapport les mesures qu’il compte adopter en vue de redresser la situation financière de la société. Ce rapport est annoncé dans l’ordre du jour. Une copie de ce rapport est transmise conformément à l’article 269.

Les mêmes règles sont observées si, par suite de perte, l’actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital social mais, en ce cas, la dissolution aura lieu si elle est approuvée par le quart des voix émises à l’assemblée.

Lorsque l’assemblée générale n’a pas été convoquée conformément au présent article, le dommage subi par les tiers est, sauf preuve contraire, présumé résulter de cette absence de convocation.”

L’actif net (les fonds propres)

Voyons tout d’abord la notion d’actif net. Celle-ci est équivalente à la notion de fonds propre et se compose de l’actif brut moins les provisions et dettes envers les tiers. Généralement cette valeur permet d’avoir un premier indicateur de la santé d’une entreprise.

Le capital social de la société s’entend comme le capital souscrit par les associés et donc pas le capital libéré.

A titre d’exemple, dans une SPRL où le capital souscrit est de 18.550 €, la procédure de sonnette d’alarme devra être appliquée lorsque l’actif net (ou les fonds propres) est inférieur à 9.275 €.

Le formalisme de l’article 332 du Code des Sociétés

Lorsque l’organe de gestion constate que l’actif net est inférieur à la moitié du capital social, un formalisme doit être respecter.

  1. L’organe de gestion de la société doit convoquer une assemblée générale dans les deux mois qui suit la constatation.
  2. Après avoir convoqué l’assemblée générale, l’organe de gestion devra justifier, dans un rapport écrit, les moyens qu’il propose pour poursuivre l’activité. Le gérant peut également considéré que l’activité ne peut être maintenue et pourra proposer à l’assemblée générale de voter la dissolution de la société ou faire aveu de faillite.

Ce formalisme a une grande importance car l’article 332 du Code des Sociétés prévoit que si l’assemblée générale n’a pas été convoquée, le dommage subi par les tiers (les dettes de la société) sont présumés résulter de cette absence de convocation.

Dans la pratique, on remarque souvent que pour bon nombre de SPRL, les convocations aux assemblées générales ne sont pas nécessairement faites par écrit. Pour les SPRL unipersonnelle où l’associé unique est le gérant, il est quasi systématique que cette convocation ne soit pas faite par écrit puisqu’il reviendrait à ce que le gérant se convoque en qualité d’associé.

Par mesure de précaution, il vaut donc toujours mieux formaliser cette convocation par écrit pour se ménager une preuve pour le futur.

Le rapport spécial

Concernant le rapport spécial à rédiger, celui-ci doit contenir des mesures sérieuses qui démontrent une réflexion du gérant. Des formules “bateau” ou des mesures complètement inappropriés pourraient aboutir à une faute de l’organe de gestion. On pourrait en effet considérer qu’un dirigeant normalement prudent et diligent n’aura jamais proposer de telles mesures.

Malgré le respect de ce formalisme et la bonne rédaction du rapport spécial, il arrive que des tiers mettent tout de même en cause la responsabilité du dirigeant d’entreprise.

Comment réagir?

Dans un arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles, les magistrats ont rappelé qu’“En cas de non-respect de la procédure de sonnette d’alarme, le lien de causalité entre l’absence de convocation de l’assemblée générale et le dommage subi par les tiers est présumé.

Il s’agit d’une présomption simple que le gérant a la possibilité de renverser. La présomption est renversée s’il est établi que le dommage se serait produit même si la société avait été dissoute par l’assemblée générale qui aurait dû être convoquée, par exemple parce que ce dommage trouve son origine dans des événements antérieurs à la date à laquelle cette assemblée générale aurait dû se tenir.”

Cette précision est relativement importante.

La Cour d’appel de Bruxelles poursuit en indique que: en instituant la présomption de lien de causalité, le législateur part du principe que si la dissolution avait été décidée suite à la constatation des pertes sociales, les tiers n’auraient pas perdu leur créance. La présomption est dès lors renversée s’il est établi que le passif se serait constitué même si la société avait été dissoute par l’assemblée générale qui aurait dû être convoquée, par exemple par la preuve que ce passif trouve son origine dans des événements antérieurs” .

En effet, lorsque l’actif net est inférieur à la moitié du capital social, cette situation est souvent révélée au moment de la préparation des comptes annuels de la société et donc les dettes de la société trouve leur origine lors de l’exercice comptable écoulée. Dans cette situation, le dirigeant d’entreprise pourra renverser la présomption et démontrer ainsi que son éventuelle faute (absence de convocation de l’assemblée générale) n’a pas causé le dommage, soit les dettes de la société.

Certains estiment que la procédure de la sonnette d’alarme ne doit être appliquée “qu’une seule fois, lors du dépassement de chaque seuil, mais qu’il ne faut pas la répéter ensuite, par exemple lors d’une assemblée générale ultérieure, alors que la situation n’a pas changé ou même a empiré. La procédure de la sonnette d’alarme ne constitue donc pas une obligation périodique des administrateurs.” (voir Pacioli n°294, 29 mars – 11 avril 2010).

Selon moi, cette affirmation n’est pas exacte. En effet, si la procédure de sonnette d’alarme est respectée à l’année X et que la situation n’a pas évolué ou pire, que la situation s’est aggravée à l’année X+1, le dirigeant d’entreprise devra procéder à la rédaction d’un nouveau rapport afin de se préserver et d’éviter que sa responsabilité soit mise en cause ultérieurement.

Le dirigeant pourra notamment exposer les raisons pour lesquelles les mesures proposées à l’année X n’ont pas eu les effets escomptés à l’année X+1. Le dirigeant pourrait, dans ce cas, rectifier le tir en proposant de nouvelles mesures.

La poursuite d’une activité déficitaire

Rappelons également que la poursuite d’une activité déficitaire peut être constitutive d’une faute dans le chef d’un dirigeant d’entreprise.

La Cour d’Appel de Bruxelles, dans un arrêt du 4 décembre 2008, a précisé cette notion en indiquant que :

“Un administrateur de sociétés prudent et avisé ne peut se désintéresser des conséquences dommageables qui résulteront à coup sûr pour les créanciers de la poursuite d’une activité alors que tout espoir de redressement est perdu et que l’obstination ne peut conduire qu’à amplifier les pertes ; les conséquences dommageables d’une pareille attitude sont évidemment prévisibles. L’administrateur d’une société se doit de tirer les conclusions qui s’imposent à la lecture des bilans et de ne pas répéter les mêmes erreurs. Ce comportement a causé un préjudice certain, commun à l’ensemble des créanciers (contractuels et non contractuels) et distinct du préjudice individuel des créanciers contractuels. Ce préjudice consiste dans l’aggravation du passif résultant de la poursuite de l’activité.”

La Cour d’Appel de Mons (Mons, 20 mai 1985, R.PS., 1985, p. 282) a également confirmé cette thèse en ces termes :

« Attendu qu’un homme normalement prudent et vigilant, lorsqu’il est investi d’une fonction d’administrateur d’une société, se doit de tirer les conclusions qui s’imposent à la lecture des bilans des exercices antérieurs et de ne point répéter les mêmes erreurs ; que la faute apparaît préci­sément lorsqu’il devient certain que l’erreur d’appréciation initialement excusable se perpétue, se répète, s’amplifie ».

Enfin, la notion d’activité déficitaire a été consacrée dans le livre XX portant sur l’insolvabilité des entreprises à l’article XX. 227 du Code de droit économique.

Cette disposition précise dans quels cas, un dirigeant d’entreprise pourra être condamnée personnellement des dettes de la société et notamment si:

“ a) à un moment donné antérieur à la faillite, la personne concernée savait ou devait savoir qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités et d’éviter une faillite;

b) la personne concernée avait à ce moment l’une des qualités visées ci-dessus; et

c) la personne concernée n’a pas, au moment visé sous a), agi comme l’aurait fait un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.”

 Il est donc vivement recommandé de rédiger un rapport spécial à chaque fois que l’actif net est inférieur à la moitié du capital social.

Enfin, l’obligation de convoquer l’assemblée générale pèse uniquement sur le gérant.

Nous pensons toutefois que le comptable de la société, normalement prudent et diligent, devra prévenir l’organe de gestion de cette situation sur la base de son devoir d’information.

La Cour d’Appel de Liège a d’ailleurs estimé que le dirigeant d’entreprise était déchargé de sa responsabilité du fait qu’il n’avait pas été conscient de la situation financière de l’entreprise, ayant confié la tenue de la comptabilité à un spécialiste en cette matière.

Cet arrêt est certes critiquable sur les principes mais démontre une certaine souplesse des juridictions. Tout autre est la question de savoir si un dirigeant d’entreprise condamné pour défaut de convocation de l’assemblée générale pourrait mettre en cause la responsabilité de son comptable.

Conclusion

La procédure de la sonnette d’alarme revêt un certain formalisme qu’il faudra impérativement respecter. A défaut de rapport spécial, la décision de l’assemblée générale sera considérée comme nulle et par voie de conséquence, la mise en cause du dirigeant d’entreprise pourra être recherchée.

 

Mon conseil :

Il est primordial de réagir rapidement. Le dirigeant d’une entreprise va trop souvent négliger certains aspects de son entreprise en essayant, coûte que coûte, d’augmenter son chiffre d’affaire. Il est toujours très utile de prendre du recul, avec l’aide de professionnels, pour poser le bon diagnostic et donc envisager le meilleur traitement.

Réagissez dès que possible en vous entourant de conseils pertinents. Il suffit parfois de quelques minutes pour obtenir une réponse.

Vous avez d’autres questions ou vous souhaitez me rencontrer? Envoyez moi un message en cliquant sur le bouton ci-dessous: 

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